2017年以来，商业贿赂问题被越来越多的提及，尤其是医药类企业中推广费用存在贿赂风险，渐渐成为上市过程中的必备问题。9月26日，陕西盘龙药业首发顺利通过发审会，反馈意见中针对市场推广费的增长合理性提出疑问，并提出了商业贿赂的风险问题。然而并不是所有企业都如盘龙药业一般顺利过会，2017年就有南京圣和药业、重庆圣华曦药业、河南润弘制药等医药行业被否，另外普元信息、力合科技、爱威科技等其他行业的公司未通过发审会，质疑商业贿赂的问题。总体上看，商业贿赂问题越来越受到审核的重视，尤其导致医药类企业的过会率出现下滑，而商业贿赂问题成为其中的重点。

       一、商业贿赂的法律法规

       在IPO审核过程中，涉及到商业贿赂问题时，发审委主要由以下法律法规的内容作为参考和指引：

       1. 《中华人民共和国反不正当竞争法》

       《中华人民共和国反不正当竞争法》是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争的法律，于第八条规定了商业贿赂行为。第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

       经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

       2. 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

       《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》由国家工商行政管理总局于公布并实行。

       第二条规定，经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。

       第三条规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。

       第四条规定，任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。

       第五条规定，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

       第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。

       3. 《首次公开发行股票并上市管理办法》

      《首次公开发行股票并上市管理办法》主要对发行人的上市条件进行审核，其中对发行主体的规范运行做了严格的规定。

第十七条规定，发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

       第十八条规定，发行人不得有下列情形：

      （一） 最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态；

      （二） 最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；

      （三） 最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章；

      （四） 本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

      （五） 涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；

      （六） 严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

       一旦公司存在商业贿赂问题，则对于公司是否合法合规经营以及是否建立健全并有效执行的内控制度存在重大合理怀疑，同时对于财务数据的真实性也将产生重大合理怀疑，将导致公司不满足发行条件中关于主体资格和规范运行等方面的要求，这将对公司的首次发行产生重大的实质性障碍。

       二、商业贿赂的认定

       1. 商业贿赂的形式

       根据前文所述的法律规定，结合IPO企业面临的反馈问题的关注点，认定为商业贿赂的形式一般有两个方面，一是给予回扣不入账，二是假借支付各项费用名义。

       给予回扣不入账，这是较容易判断的情形。回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。前述《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对相关定义有充分解释，这是最典型的一种商业贿赂形式。一旦被相关人员举报，会受到行政或检查机关的介入调查。

       假借支付各项费用名义，指的是虽然费用支出已经如实入账，但是对其是否真实，是否具有合理性存在怀疑。例如，假借广告费、宣传费、促销费、咨询费、赞助费等费用给予对方好处；又如，假借业务招待费带着对方进行消费行为或赠送超过小额礼品范围的现金或物品。在证监会的审核中，会通过财务数据的异常情况质疑费用支出的真实合理性。

       2. 商业贿赂的关注点

       在证监会的审核过程中，商业贿赂影响到公司的规范运营问题，因此也是审核中的重点关注方面。关于对商业贿赂提出关注事项，常见的有以下几个方面：

      （1）与主要客户之间是否存在重大依赖，对其的依赖程度是否会对独立性产生影响，双方是否存在商业贿赂或其他未披露的利益安排。

      （2）是否存在因涉嫌单位行贿被司法机关立案的情况，部分高管、员工涉及到的商业贿赂案件的情形，与商业贿赂相关的信息披露是否准确、完整，相关风险揭示是否充分。

      （3）销售费用中的业务招待费、市场开发费、会务展览费等费用大幅增长，占营业收入的比例高于同行业可比上市公司的具体原因，相关费用的报销是否真实合理，是否存在商业贿赂情形。

      （4）在市场推广活动中是否给予过相关人员或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为。

      （5）有关销售、投标、资金费用管理、防范商业贿赂的内控制度的执行情况及其有效性，能否有效防范商业贿赂风险。

      （6）经营模式的变化是否导致经销商存在推广销售过程中的商业贿赂情形。

       如果被认定为商业贿赂，轻则要被工商管理机关处以行政处罚，重则要承担刑事责任。对于寻求上市的公司来说，商业贿赂的问题十分敏感，若没有合理的解释面对质疑，恐怕上市也只是一个遥远的梦想。

       三、商业贿赂的被否案例

       证监会发审委既不是企业是否存在商业贿赂行为的监管部门，也不是单位或个人是否存在贪污贿赂罪的检察机关。企业在上市过程中被否，并不能说明确实存在商业贿赂行为。证监会在审核过程中，会通过财务数据中费用支出的异常情况，产生合理性怀疑，并要求企业进行解释说明。如果企业的解释不够合理或不被接受，则会被怀疑存在商业贿赂情形。

       1. 力合科技（湖南）股份有限公司

       主板发审委2017年7月11日第102次会议审核结果公告，力合科技（湖南）股份有限公司（首发）未通过。发审委会议提出的主要问题中涉及涉嫌存在商业贿赂的如下：

       请发行人代表进一步说明：

      （1）报告期内，发行人存在因涉嫌单位行贿被司法机关立案和部分高管、员工涉及到多起商业贿赂案件的情形，发行人有关销售、投标、资金费用管理等方面的内部控制制度是否健全且被有效执行，是否能够合理保证生产经营的合法性；

      （2）报告期内发行人销售费用中的业务招待费占营业收入的比例高于同行业可比上市公司的具体原因，高管和员工有关业务招待费等费用报销是否真实、合理，是否存在商业贿赂情形；

      （3）结合订单获取方式、流程，补充说明相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险；案发后，采取的主要整改措施；

      （4）发行人及其员工是否还存在其他涉及商业贿赂的案件；发行人相关信息披露是否准确、完整，相关风险揭示是否充分；

      （5）衡阳市雁峰区人民检察院对发行人立案的具体情况，发行人未披露相关情况的具体原因；

      （6）发行人在其历次提交的《招股说明书（申报稿）》等申请材料中均未对发行人存在因涉嫌单位行贿被立案等事项进行披露的具体原因；

      （7）发行人上述相关情况是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》的相关规定。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查的方法、过程、依据及结论。

       力合科技的客户主要是环保、市政、水利等政府部门或事业单位，以及一些可能被重点监测的具有污染源的企业。力合被否的主要原因，就是在招标过程中涉嫌商业贿赂问题。反馈意见质疑的问题包括了方方面面商业贿赂问题，包括单位和员工都曾涉及到涉嫌商业贿赂案件，并且被立案调查；业务招待费占比高，报销是否真实合理；订单如何获取到，内控制度能否防止商业贿赂；被法院立案的情况；涉嫌商业贿赂的案件为何没有披露。如此连续的就商业贿赂问题的一连串发问实属少见，但力合科技在商业贿赂方面的问题和发审委的重视程度可见一斑。

       2. 南京圣和药业股份有限公司

       主板发审委2017年3月27日第44次会议审核结果公告，南京圣和药业股份有限公司（首发）未通过。发审委会议提出的主要问题中涉及内控或涉嫌存在商业贿赂的如下：

       1、黑龙江省黑河市中级人民法院于2015年9月18日作出的《刘彦铎贪污、单位受贿一案刑事判决书》显示，“上诉人刘彦铎就任华润医药公司（发行人主要客户）总经理期间，在与多个医药公司进行业务往来中，多次收受各药品供应商药品回扣款，具体犯罪事实如下：......3、2012年9月至2013年5月，刘彦铎委托马xx代表华润医药公司与南京圣和药业有限公司（发行人前身）签订关于‘圣诺安’（奥硝唑氯化钠注射液）药品销售合同，每瓶（0.5g）黑龙江省中标价格36.26元，华润医药公司以每瓶32.63元向圣和公司购买‘圣诺安’，中间差价款为华润医药公司配送费。刘彦铎要求圣和公司给华润医药公司返利，圣和公司以支付马xx报销费用等名义，从每瓶32.63元中提取21.27元给华润医药公司返利。2013年1至12月，圣和公司根据马xx的付款申请及提供的银行账号，分14笔共向华润医药公司王xx的爱人张xx卡中汇入返利款人民币5,301,924.69元”。请发行人代表进一步说明，针对上述情形，发行人是否进行过披露，是否存在被追责的风险。发行人经营过程中是否还存在类似情形。发行人内控存在何种缺失，作出了何种整改措施。发行人防范商业贿赂的内部控制是否有效健全。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法。

       2、请发行人代表进一步说明：

     （1）报告期，市场拓展费金额较大的原因，是否符合商业模式和行业惯例；

     （2）在营销活动中是否存在给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为；

     （3）有关支出是否存在直接汇入自然人或无商业往来第三方账户的情形；

     （4）自主学术推广会议相关组织和支出情况，包括召开频次、召开内容、平均参与人次、费用报销情况等；

     （5）针对市场拓展费，发行人是否建立并完善了相关的内控制度，报告期内控制度的执行情况。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法。

       南京圣和药业属于壁垒很深的医药行业，主要的商品终端消费多为各级医院，而新的药品或者公司要进入非常困难，因此要依附于大的渠道商和经销商，导致在药品竞争中相关商业行贿较为泛滥。第一个问题涉及商业贿赂的信息披露问题，2015年出现的问题其实应该在上会前处理掉的，但是最后没有披露或不及时披露，应该是问题最终没有处理好。第二个问题是医药医疗类企业IPO审核过程中一个标准的行业问题，关注点在于指向商业贿赂的销售费用的合理性。在发行人回答中也只是就发行人的商业模式的合理性及销售费用对比情况作出了说明，并没有直接回答是否存在商业贿赂，这样的处理模式明细不符合证监会的预期，最终应该也是没有被证监会认可。

       3. 重庆圣华曦药业股份有限公司

       主板发审委2017年5月2日第65次会议审核结果公告，重庆圣华曦药业股份有限公司（首发）未通过。发审委会议提出询问的主要问题中涉及内控或涉嫌存在商业贿赂的如下：

       请发行人代表进一步说明：

     （1）报告期各期发行人销售费用率高于同行业上市公司平均水平以及销售费用、促销费逐年大幅增长的具体原因和合理性；

     （2）报告期各期促销费及学术推广费的具体分项构成，是否在促销和学术推广活动中给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为；

     （3）促销费及学术推广费支出的对手方情况，是否存在直接汇入供应商及无商业往来第三方账户的情形；向个人对手方购买推广服务的方式是否符合相关规定，取得的票据形式、具体内容是否合法合规；

     （4）学术推广会议相关组织和支出情况，包括召开频次，召开内容，平均参与人次，费用报销情况等；会议是否实际召开，是否存在重大异常；

     （5）传统区域经销模式下将销售奖励费用汇入经销商授权代表账户（个人账户）的原因、合同依据和合规性，该个人账户属经销商单位控制还是私人控制并使用，申报期报销票据的提供方和具体内容，票据内容与销售奖励费用是否一致，报销票据是否真实、合法、合规，是否存在商业贿赂或为商业贿赂提供便利的情形，是否符合税法、《反不正当竞争法》以及银行结算制度、财务制度等相关规定，是否存在支付方式的法律风险；

     （6）结合订单获取方式、流程，补充说明发行人相关财务及内控制度的执行情况及其有效性，发行人相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险。请保荐代表人说明核查的方法、过程、依据及结论。”

       重庆圣华曦药业与南京圣和药业同为医药行业，面临的商业贿赂风险相近，因此反馈意见也主要提到销售费用的问题。重庆圣华曦药业的关注点在学术推广费的真实性，以及销售费用大幅增长高于同行业上市公司平均水平；此外公司将销售奖励费用汇入个人账户这样不规范的财务操作，被质疑是否存在商业贿赂或为商业贿赂提供便利的情形。最后指向发行人是不是存在商业贿赂，以及内部控制制度能不能有效防范商业贿赂。

小结

       除去以上列举近期PIO被否的三个案例，还有多家公司的IPO进程倒在了商业贿赂问题上。不论是被举报涉嫌商业行贿，还是被质疑费用支出异常，一旦被证监会认定为商业贿赂存在重大问题，基本上也就关上了IPO的大门。从上述被否的案例我们可以看到，企业发生很多异常情形都会指向涉嫌商业贿赂，审核时会被重点关注。因此，企业规范自己的业务行为，防止商业贿赂或防止被怀疑存在商业贿赂，不仅仅局限于业务，而是从公司整体运行上进行把控。

       另外，对于医药行业来说，由于行业壁垒很深，医药医疗企业一般会采取经销商模式，其中的销售费用支出存在贿赂风险。在往常的审核中，只要发行人从形式上符合要求，也能够举出相应的证据自圆其说，那么还是能够得到监管机构的认可。但是由近来医药企业频频由于商业贿赂问题而被否，商业贿赂风险已经成为监管的重点问题，需要不仅是医药企业，更是所有可能涉及的企业重点关注。